Am 01. Oktober 2021 treten neue Regelungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in Kraft. Wir haben uns die Regelungen im Detail angesehen und erläutern Ihnen den Kern der neuen Regelungen im Hinblick auf Telefonmarketing gegenüber Verbrauchern und was es zukünftig zu beachten gilt.

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Was ist bisher zu beachten?

Im deutschen Wettbewerbsrecht ist in § 7 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) eine spezielle Regelung zum B2C-Telefonmarketing enthalten. Nach dieser Vorschrift dürfen Werbeanrufe gegenüber Verbrauchern nur in den Fällen erfolgen, in welchen dem Werbetreibenden deren vorherige ausdrückliche Einwilligung diesbezüglich vorliegt. Ist diese vorherige ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers nicht vorhanden, liegt ein allgemein als „Cold Calling“ bezeichneter Gesetzesverstoß vor. Dieses „Cold Calling“ stellt eine unzumutbare Belästigung dar.

Eine ausdrückliche Einwilligung kann nicht bei schlüssigem oder stillschweigendem Verhalten des Verbrauchers angenommen werden. Der Verbraucher muss seine Einwilligung unmissverständlich und explizit erteilt haben.

Bei Missachtung dieses Werbeverbots kann ein Bußgeld in Höhe von bis zu 300.000€ verhängt werden. Zuständig für die Verhängung dieser Bußgelder ist die Bundesnetzagentur.

Erst zu Beginn des Jahres verhängte die Bundesnetzagentur gegen ein Call-Center eine Geldbuße in Höhe von 260.000 €. Die Bundesnetzagentur stellte bezüglich der Werbeeinwilligung von Verbrauchern fest, dass in den geprüften Fällen entweder keine Einwilligungen der Verbraucher vorlagen oder die vorliegenden Einwilligungen nicht wirksam waren. Es wurde zudem festgestellt, dass das betroffene Call-Center die Einwilligungen nicht ausreichend oder teilweise überhaupt nicht geprüft hatte.

Neue Regelungen zur Dokumentationspflicht

Besondere Aufmerksamkeit sollten werbetreibende Unternehmen der vor Kurzem mit dem Gesetz für faire Verbraucherverträge beschlossenen Änderung des UWG schenken, welche am 01. Oktober 2021 in Kraft tritt. Diese Änderung erfolgt durch das sogenannte „Gesetz für faire Verbraucherverträge“. Neu eingefügt wird unter anderem der § 7a UWG.

Der Gesetzestext im Wortlaut:

§ 7a UWG – Einwilligung in Telefonwerbung

 

(1) Wer mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher wirbt, hat dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung in die Telefonwerbung zum Zeitpunkt der Erteilung in angemessener Form zu dokumentieren und gemäß Absatz 2 Satz 1 aufzubewahren.

(2) Die werbenden Unternehmen müssen den Nachweis nach Absatz 1 ab Erteilung der Einwilligung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung fünf Jahre aufbewahren. Die werbenden Unternehmen haben der nach § 20 Absatz 3 zuständigen Verwaltungsbehörde den Nachweis nach Absatz 1 auf Verlangen unverzüglich vorzulegen.“

Den Werbetreibenden wird mit dieser Regelung gesetzlich auferlegt, dass sie die vorherige ausdrückliche Einwilligung in Telefonwerbung durch den Verbraucher in angemessener Form zu dokumentieren haben und für eine Dauer von 5 Jahren aufzubewahren haben. Die Aufbewahrungsfrist beginnt dabei nicht nur ab Erteilung der Einwilligung zu laufen, sondern beginnt nach jeder Verwendung der Einwilligung des Verbrauchers neu. Dies bedeutet, dass mit jeder Verwendung der Einwilligung, diese Einwilligung, weitere fünf Jahre aufzubewahren ist. Sollte die Bundesnetzagentur, als zuständige Behörde, diesen Nachweis verlangen, ist dieser durch das Unternehmen unverzüglich vorzulegen.

Offen bleibt, was unter einer angemessenen Form der Dokumentation zu verstehen ist. Nach der Gesetzesbegründung soll die Form der Dokumentation von der Art der Einwilligung abhängen. Bei einer mündlich erteilten Einwilligung kann die Dokumentation daher zum Beispiel aus einer Tonaufzeichnung bestehen.

Auf jeden Fall muss die Dokumentation in einer Weise erfolgen, nach der es wahrscheinlich ist, dass die personenbezogenen Daten und die entsprechende Einwilligung zur werblichen Verwendung tatsächlich über den behaupteten eingeholt wurden und die Person, deren personenbezogenen Daten in der Einwilligung genannt werden, diese auch tatsächlich abgegeben hat. Zudem müssen Inhalt und der Umfang der Einwilligung dokumentiert werden.

Als Unterstützung der Auslegung des Begriffes der „angemessenen Dokumentation“ hat die Bundesnetzagentur die Möglichkeit den Werbetreibenden zusätzliche Informationen bereitzustellen. Inwieweit die Bundesnetzagentur dies in Zukunft tun wird, bleibt abzuwarten.

Gemäß der Gesetzesbegründung soll diese Regelung dazu beitragen, dass Beschwerden durch Verbraucher besser durch die Bundesnetzagentur bewertet und sanktioniert werden können. In der Vergangenheit lagen bei Werbetreibenden oft keinerlei Nachweise für eine Einwilligung der Verbraucher vor oder die durch die Werbetreibenden vorgelegten Einwilligungen wurden von den Verbrauchern bestritten oder als fehlerhaft kritisiert.

Was droht bei Verstößen gegen die Dokumentationspflicht?

Genau wie das Fehlen einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung, ist auch die fehlerhafte Dokumentation und Aufbewahrung der Einwilligungen zukünftig mit einem Bußgeld bewährt. Dieses kann sich nach der neuen Regelung des § 20 Abs. 2 UWG auf eine Höhe von bis zu 50.000 € belaufen.

Zudem ist zu beachten, dass auch Mitbewerber und Verbraucherschutzverbände zur Abmahnung bei rechtswidrigem B2C-Telefonmarketing berechtigt sind.

Fazit

Die umfangreiche Pflicht zur Dokumentation ist den meisten Unternehmen bereits aus der DSGVO bekannt. Unternehmen, die Telefonwerbung betreiben, sollten sowohl die Regelungen der DSGVO, als auch des UWG umfassend berücksichtigen und in bestehende Prozesse einbinden, damit die Umsetzung dieser Regelungen regelmäßig überprüft und aktualisiert wird. Inwieweit die noch unbestimmten Rechtsbegriffe durch die Bundesnetzagentur und durch die Gerichte ausgelegt werden, bleibt abzuwarten.

 

Marinus J. Stehmeier ist Rechtsanwalt und berät Unternehmen im Datenschutz-, E-Commerce- und Wettbewerbsrecht.

Carl Michaelis ist IT-Jurist und Legal Consultant bei der Datenschutzkanzlei.